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OLG Dresden, 7. Senat, Urteil vom 26.04.2001, rechtskräftig, Kaufmannseigenschaft nach § 1 HGB

Die Frage nach der "Erforderlichkeit eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebes" ist nach dem Gesamtbild des Unternehmens zu beurteilen.

1. Ist der Betrieb in der Lage, in Spitzenzeiten Aufträge erheblichen Umfanges auszuführen, so kommt es nicht allein auf die jährliche Umsatzzahl an.

2. Die überregionale Tätigkeit eines Unternehmens spricht ebenfalls für die Erforderlichkeit eines kaufmännischen Gechäftsbetriebes.

3. Dagegen ist die Größe des Büros und der Lagerräume für die Frage, ob eine "kaufmännische Einrichtung" erforderlich ist, nicht entscheidend. Im Zeitalter der modernen Informationstechnologie kann auch in Räumen geringer Größe eine erhebliche geschäftliche Tätigkeit ausgeübt werden.

4. Bei der Einordnung in die Begriffe Kaufmann oder Nichtkaufmann geht es um die Unterwerfung des Unternehmens unter strenge Regeln bezüglich des Abschlusses von Verträgen, der Haftung etc., so dass der betroffene Unternehmer einen hinreichenden Grad an Professionalität erreicht haben muss, den das Gesetz mit einer entsprechenden Einrichtung des Geschäftsbetriebes umschreibt.

Aktenzeichen: 7 U 301/01 13 O 4391/00 LG Leipzig

Verkündet am 26.04.2001

Die Urkundsbeamtin: Schwarze Justizobersekretärin

In dem Rechtsstreit

wegen Rest-Kaufpreisforderung

hat der 7. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 26.04.2001 durch

Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht Werber,

Richter am Landgericht Mularczyk und

Richter am Amtsgericht Alberts

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Leipzig vom 03.01.2001 (Az.: 13 O 4391/00)

aufgehoben.

Der Rechtsstreit wird an das Landgericht zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen.

Die Entscheidung über die Kosten der Berufung bleibt dem Landgericht vorbehalten.

Der Wert der Beschwer für den Beklagten beträgt DM 21.360,00.

Tatbestand:

Die Parteien streiten in der Sache über die Verpflichtung des Beklagten zur Zahlung eines restlichen Kaufpreises i.H.v. 21.360,00 DM. Vor dem Landgericht wurde bisher nur zur Frage der Zulässigkeit der Klage unter dem Gesichtspunkt der örtlichen Zuständigkeit verhandelt.

Die Parteien verständigten sich aufgrund einer telefonischen Anfrage des Beklagten vom 26.01.2000 auf die Lieferung von acht elektronisch gesteuerten Kettenzügen und der hierzu gehörenden Steuerungsanlage (System Chain Master VarioLift) von der Klägerin an den Beklagten. Der ursprüngliche, aus Einzelpreisen bestehende, Gesamtpreis von 125.443,26 DM brutto wurde von der Klägerin wegen der Komplettlieferung auf 111.360,00 DM brutto reduziert. Über diesen Betrag schickte die Klägerin dem Beklagten ein als Rechnung bezeichnetes Schreiben vom 03.02.2000 zu, auf welches dieser "Auftrag erteilt" schrieb und dieses an die Klägerin zurückfaxte. Das Schreiben vom 03.02.2000 enthielt die Vereinbarung, der Gerichtsstand sei Eilenburg.

Vor dem Landgericht hat der Beklagte die örtliche Zuständigkeit gerügt und die Verweisung des Rechtsstreites an das für seinen Wohnsitz zuständige Landgericht München II beantragt. Er ist der Auffassung, er sei kein Kaufmann i.S.v. § 1 HGB, so dass über das Schreiben vom 03.02.2000 ein Gerichtsstand in Eilenburg nicht gemäß § 38 Abs. 1 ZPO wirksam von den Parteien vereinbart werden konnte.

Nach einem Hinweis des Landgerichts zur Vermutung des § 1 Abs. 2 HGB hat der Beklagte vorgetragen, sein Geschäftsbetrieb erfordere nach Art und Umfang keine kaufmännische Einrichtung. Dies zeige sich an der fehlenden Vielfalt der angebotenen Leistungen, der geringen räumlichen Ausdehnung und des geringen Umfanges der Geschäftstätigkeit. Der Beklagte biete zunächst im Wesentlichen nur eine Leistung an. Er vermittle Beleuchtungs- und Musikanlagen für Konzerte und Bühnendarbietungen, liefere diese an und baue sie auf und ab. Soweit er Equipment, Komponenten und Anlagen auf seiner Homepage im Internet anbiete, veräußere er diese nicht, sondern vermittle lediglich Kontakte zu den Anbietern solcher Produkte. Neben dem Vermietungsgeschäft übernehme der Beklagte ca. 5 Aufträge pro Jahr als Subunternehmer für Bühnenpräsentationen. Die räumliche Tätigkeit des Beklagten erstrecke sich nur auf den süddeutschen Raum. Vorwiegend sei er dabei im örtlichen Einzugsgebiet tätig. In Einzelfällen arbeite er aber auch in Frankfurt am Main oder Stuttgart. Die Internetadresse des Beklagten "www. .com" sei geschäftlich von geringer Bedeutung. Der Name sei zustande gekommen, weil die Adressen "www. .de" und "www. ..com" bereits vergeben gewesen seien, als der Beklagte den Internetauftritt geplant habe. Aus dem im Internet üblichen Zusatz ".com" könne daher kein Schluss auf einen kaufmännischen Geschäftsbetrieb gezogen werden. Schließlich mache auch der Umfang der Geschäftstätigkeit keine kaufmännische Einrichtung erforderlich. Im Betrieb des Beklagten arbeiteten neben dem Beklagten selbst der Zeuge als einziger festangestellter Mitarbeiter und 4 Auszubildende. Der Zeuge Lohr führe das laufende Vermietungsgeschäft durch, während der Beklagte sich um die Durchführung der Großaufträge kümmere. Die Auszubildenden warteten die Geräte und führten den Aufbau der Anlagen vor Ort durch. Für die Bühnenpräsentationen stelle der Beklagte jeweils Aushilfskräfte ein. Die Firma sei in einem alten Bauernhof untergebracht, der ehemalige Kuhstall sei nunmehr das Lager und im Obergeschoss befinde sich ein Arbeitszimmer, in welchem der Beklagte mit dem Zeugen arbeite. Insoweit nimmt der Beklagte Bezug auf die von ihm als Anlage B 5 (Bl. 81, 82 dA) vorgelegten Lichtbilder. Die Firma verfüge über einen lediglich geleasten 7,49 t-LKW, zu welchem ihr ein Anhänger gehöre. Das jährlich Umsatzvolumen betrage 500.000,00 DM bis 600.000,00 DM. Dabei entfalle aber ein beachtlicher Teil auf die Großaufträge für Bühnenpräsentationen. Die Firma entfalte kaum Werbetätigkeit und trete nur gelegentlich als Sponsor auf. Wegen des geringen Geschäftsumfanges stelle sie keine Bilanzen auf.

Die Klägerin hat die vom Beklagten genannten Umsatzzahlen, den behaupteten Umfang des Lagers und den Umstand, dass die Bühnenpräsentationen mit Aushilfskräften durchgeführt würden, mit Nichtwissen bestritten. Sie trägt vor, die Vielfalt der Leistungen des Beklagten zeige sich bereits am Internetangebot des Beklagten und nimmt Bezug auf die von ihr vorgelegten Ausdrucke. Ferner trägt sie vor, der Beklagte habe 6 Anzeigen zu je 700,00 DM in der Zeitschrift "Event Partner", die in Deutschland, Österreich und der Schweiz erscheine, geschaltet, woraus sich ein erheblicher räumlicher Aktionsradius ergebe. Im Übrigen habe der Beklagte auf einem Stand der Frankfurter Musikmesse für sich geworben. Schließlich spreche auch der Umfang der streitgegenständlichen Einzelkaufvertrages mit einem Kaufpreis von über 100.000,00 DM für einen kaufmännischen Geschäftsbetrieb von Seiten des Beklagten. Wegen des weiteren Sachvortrages und der erstinstanzlichen Anträge wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat nach Vernehmung des Zeugen über Art und Umfang des Geschäftsbetriebes des Beklagten die Klage mit Urteil vom 03.01.2001 als unzulässig abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Beklagte sei kein Kaufmann i.S.v. § 1 HGB, so dass die zwischen den Parteien getroffene Gerichtsstandsvereinbarung nach § 38 Abs. 1 ZPO unwirksam sei. Wegen der näheren Begründung wird auf das Urteil vom 03.01.2001 Bezug genommen.

In der Berufung streiten die Parteien weiterhin darüber, ob es sich nach den vorliegenden Informationen über den Gewerbebetrieb des Beklagten beim Beklagten um einen Kaufmann oder einen Kleingewerbetreibenden i.S.d. Regelung im neuen § 1 HGB handelt.

Die Klägerin beantragt,

den Rechtsstreit, unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Leipzig vom 03.01.2001, Aktenzeichen: 13 O 4391/00, zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Leipzig zurückzuweisen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Für den weiteren Sach- und Streitstand wird auf die Gerichtsakte sowie die Sitzungsniederschrift vom 26.04.2001 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung hat in der Sache dahingehend Erfolg, dass das angefochtene Urteil nach § 538 Abs. 1 Nr. 2 ZPO aufzuheben und die Sache an das Landgericht zur erneuten Entscheidung zurückzuverweisen ist. Das Landgericht hat zu Unrecht seine örtliche Zuständigkeit für den vorliegenden Rechtsstreit verneint.

Die Parteien haben aufgrund des Schreibens der Klägerin vom 03.02.2000, welches vom Beklagten bestätigt wurde, gemäß § 38 Abs. 1 ZPO einen Gerichtsstand in Eilenburg vereinbart, so dass die örtliche Zuständigkeit des Landgerichtes Leipzig, in dessen Gerichtsbezirk Eilenburg liegt, besteht. Soweit sich der Beklagte in erster Instanz darauf berufen hat, die in den allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Gerichtsstandsvereinbarung sei nicht wirksam in den Vertrag einbezogen worden, weil es sich bei dem Schreiben vom 03.02.2000 um ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben gehandelt habe, ist dieser Einwand unzutreffend. Nach dem unwidersprochenen Sachvortrag der Klägerin haben sich die Parteien erst mit dem Schreiben vom 03.02.2000 auf den Kaufpreis und damit auf den Vertragsschluss geeinigt, so dass durch die Auftragserteilung des Beklagten auf diesem Schreiben die Gerichtsstandsklausel unmittelbar in den Vertrag einbezogen worden ist. Auch im Falle eines kaufmännischen Bestätigungsschreibens läge allerdings eine wirksame Einbeziehung vor, denn die strenge Einbeziehungsvorschrift des § 2 AGBG galt nach § 24 Satz 1 Nr. 1 AGBG in der vor Inkrafttreten des Fernabsatzgesetzes vom 27.06.2000 geltenden Fassung, die für den streitgegenständlichen Kaufvertrag maßgeblich ist, nicht gegenüber einem Unternehmer. Der Beklagte handelte aber bei Abschluss des Kaufvertrages in Ausübung seiner gewerblichen Tätigkeit und war deshalb, unabhängig von der Frage nach einer Kaufmannseigenschaft, jedenfalls Unternehmer i.S.v. § 24 Satz 1 Nr. 1 AGBG a.F. Ihm gegenüber konnte demzufolge durch Hinweis in einem kaufmännischen Bestätigungsschreiben auch nachträglich die Gerichtsstandsklausel noch wirksam einbezogen werden, weil er dem Bestätigungsschreiben nicht widersprochen hat (vgl. Erman/Hefermehl/Werner, BGB, 10. Aufl., § 2 AGBG, Rdn. 44 m.w.N.).

Der Beklagte ist auch Kaufmann i.S.v. § 1 HGB, denn er hat die Vermutung des § 1 Abs. 2 HGB nicht widerlegt, weil er nicht dargelegt und bewiesen hat, dass das Unternehmen nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert.

Nach Auffassung des BGH (vgl. Urteil vom 28.04.1960, BB 1960, 1067), der sich der Senat anschließt, setzt die Beantwortung der Frage, ob ein Betrieb nach Art und Umfang kaufmännischer Einrichtungen erfordert, eine Gesamtwürdigung der Verhältnisse des einzelnen Betriebes voraus, wobei insbesondere in Betracht zu ziehen sind die Zahl der Beschäftigten und die Art ihrer Tätigkeit, der Umsatz, das Anlage- und Betriebskapital, die Vielfalt der in dem Betrieb erbrachten Leistungen und der Geschäftsbeziehungen, die Inanspruchnahme von Kredit und die Teilnahme am Wechselverkehr. Entscheidend ist dabei das Gesamtbild des Betriebes, ohne dass notwendigerweise bei jedem dieser Merkmale das Erfordernis kaufmännischer Einrichtung gegeben sein müsste. Danach sprechen beim Betrieb des Beklagten insbesondere der Umfang der Geschäftstätigkeit und deren räumliche Ausdehnung für die Erforderlichkeit kaufmännischer Einrichtungen. Die vom Beklagten genannte Umsatzzahl i.H.v. 500.000,00 DM bis 600.000,00 DM jährlich muss dabei im Zusammenhang mit der Unternehmenstruktur des Betriebes gesehen werden. Danach steht ein geringfügiges Vermietungsgeschäft einzelnen Großaufträgen für die Bühnenpräsentation gegenüber. Der Betrieb hält sich also neben dem laufenden Vermietungsgeschäft jeweils für das Eingehen eines größeren Auftrages für eine Bühnenpräsentation bereit. Die Frage nach der Erforderlichkeit einer kaufmännischen Einrichtung muss folglich danach beurteilt werden, welche Geschäftstätigkeit der Betrieb kurzfristig bei Eingang eines Auftrages entfalten kann, denn die kaufmännische Einrichtung als solche muss bereits bestehen, damit der Auftrag kurzfristig ausgeführt werden kann. Legt man diese Überlegung zugrunde, so ist von einem stärkeren Potenzial des Unternehmens auszugehen, als dies in einer Umsatzzahl von 500.000,00 DM bis 600.000,00 DM pro Jahr zu erkennen ist, weil dabei Zeiten geringer Geschäftstätigkeit mitgerechnet werden. Aus derselben Überlegung heraus wird bei Saisonbetrieben bei der Ermittlung des Umsatzes nicht auf das gesamte Jahr, sondern nur auf die Saison abgestellt (vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 30. Aufl., § 1 Rdn. 23). Neben der bereinigten Umsatzzahl spricht auch die Zahl der Mitarbeiter für eine kaufmännische Einrichtung, weil diese bei Durchführung der großen Bühnenaufträge durch die Einstellung von Aushilfskräften erhöht wird. Auch wenn diese Aushilfskräfte nur für den jeweiligen Auftrag eingestellt werden, verursachen sie doch einen erheblichen Verwaltungsaufwand, für den der Geschäftsbetrieb eingerichtet sein muss. Ohne Bedeutung für die Sachentscheidung ist dabei der vom Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 26.04.2001 vorgetragene Umstand, der Zeuge sei als einzige Vollzeitkraft des Betriebes zu Beginn des Jahres 2001 entlassen worden. Zum einen ist für die Beurteilung des Betriebes des Beklagten der Zeitpunkt des Vertragsschlusses Anfang Februar 2000 maßgeblich und zum anderen ist nach den obigen Ausführungen die höhere Mitarbeiterszahl bei Durchführung der größeren Bühnenaufträge entscheidend. Schließlich zeigt sich das hohe Umsatzpotenzial des Betriebes, für den eine entsprechende Einrichtung auch vorhanden sein muss, auch an dem Umfang des streitgegenständlichen Kaufvertrages, bei dem der Beklagte für einen einzigen Auftrag Ausrüstungsgegenstände im Wert von mehr als 100.000,00 DM eingekauft hat.

Ferner spricht auch die überregionale Geschäftstätigkeit des Beklagten für einen kaufmännischen Geschäftsbetrieb. Zwar hat der Beklagte vorgetragen, sein Vermietungsgeschäft beziehe sich vorwiegend auf den örtlichen Raum. Er hat aber gleichzeitig eingeräumt, dass die Bühnenpräsentationen im süddeutschen Raum in verschiedenen Großstädten, dabei auch in Frankfurt und in Stuttgart stattfinden können. Ferner hat er eingeräumt, auf einer überregionalen Musikmesse in Frankfurt und in einer sogar in Österreich und der Schweiz erscheinenden Zeitung geworben zu haben.

Die vom Beklagten vorgetragene und durch die Vorlage von Lichtbildern illustrierte Einrichtung des Geschäftsbetriebes in einem ehemaligen Bauernhof ist dagegen für die Bestimmung der Kaufmannseigenschaft ebenso wie das Vorhandensein oder Fehlen von kaufmännischen Bilanzen eher von untergeordneter Bedeutung. Im Zeitalter der modernen Informationstechnologie kann mit technischen Hilfsmitteln auf geringstem Raume und mit geringem Zeitaufwand Verwaltungstätigkeit durchgeführt werden. Auch dann liegt ein "in kaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb" i.S.d. " 1 II HGB vor. Es erscheint deshalb nicht sinnvoll, bei der Bestimmung der Kaufmannseigenschaft auf die Größe des Büros oder der Lagerräume abzustellen.

Vielmehr geht es bei der Einordnung in die Kategorie Kaufmann oder Nichtkaufmann um die Unterwerfung des Unternehmers unter strengere Regeln bezüglich des Abschlusses von Verträgen, der Haftung etc., so dass der betroffene Unternehmer einen hinreichenden Grad an Professionalität erreicht haben muss, den das Gesetz mit einer entsprechenden Einrichtung des Geschäftsbetriebes umschreibt. Für diesen Grad an Professionalität der Unternehmenseinrichtung stehen aber bei einem modernen Dienstleistungsbetrieb wie dem Beklagten mehr die räumliche Ausdehnung und die Intensität der Aktivitäten gemessen am Umsatz im Vordergrund. Insoweit ist aber bei einer Gesamtwürdigung des Betriebes des Beklagten unter Berücksichtigung seines Potenzials für die Durchführung von Bühnenpräsentationen die Kaufmannsvermutung für den Beklagten nicht nach § 1 Abs. 2 HGB widerlegt.

Das Verfahren war demzufolge gemäß § 538 Abs. 1 Nr. 2 ZPO an das Landgericht zurückzuverweisen, weil dieses nur zur Zulässigkeit der Klage verhandelt hat.

Die Kostenentscheidung hat der Senat dem Landgericht vorbehalten.

Die Festsetzung des Wertes der Beschwer beruht auf § 546 Abs. 2 Satz 1 ZPO.

Ende der Entscheidung